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新形势下建设工程项目工期索赔全过程风险防范及实施措施

分类：行业资讯
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发布时间：2024-10-24 11:18
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【概要描述】一、施工准备及开工阶段开工日期是整体工期的起算时间，是承包人应当确认的重要事实，在施工准备及开工阶段，应当明确开工日期，否则逾期将会承担违约责任。

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新形势下建设工程项目工期索赔全过程风险防范及实施措施

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发布时间：2024-10-24 11:18
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一、施工准备及开工阶段

开工日期是整体工期的起算时间，是承包人应当确认的重要事实，在施工准备及开工阶段，应当明确开工日期，否则逾期将会承担违约责任。在此阶段存在的风险主要有：

（一）风险点一：开工条件不具备

1、风险描述

（1）施工界面（场地）未移交。

（2）地勘报告、设计图纸等资料未交付。

（3）水电接驳、临时道路等开工条件不具备。以上均属于发包人在施工合同项下的附随义务，应该由发包人严格按照合同约定的时限及标准履行。

2、救济措施

（1）承包人向发包人发送书面函件，表明施工现场不具备开工条件，无法开工或无法全面开工，要求发包人尽快解决，并且要求调整或顺延工期。

（2）注意留存现场不具备开工条件的证据，证据形式包括但不限于视频、照片等。

（二）风险点二：开工日期不确定

实践中，开工日期往往因为各种主客观因素无法确定。而《建工司法解释》第 8 条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院按照以下情形予以认定：

（1）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（2）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（3）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”

上述规定对于开工日期的确定具有一定的参考意义。

1、风险描述

（1）无开工令及开工通知。

（2）开工条件不具备，以至于于实际开工时间与合同约定的时间差距较大，开工日期无法确认。

2、救济措施

（1）针对无开工令的风险，应及时与监理人沟通补发开工令或开工通知，在此注意日期的填写。

（2）若承包人已实际进场施工，应注意留存发包人同意进场的证明文件，以及现场已实际开工的证明资料。

（3）若无法补发开工令或开工通知，承包人应向发包人或监理人发送函件，或通过会议纪要等形式锁定开工日期，避免争议。

（三）风险点三：工程建设手续缺失

按照相关法律规定，建设工程应当四证齐全，即建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证、建筑工程施工许可证。

根据《建筑法》第7 条的规定：“建设单位应当按照国家有关规定申请领取施工许可证”，办理四证为发包人的义务，承包人仅承担配合义务。

1、风险描述

如缺乏相关证件，承包人可能会面临行政处罚以及停工风险，在诉讼中还会因缺乏证件，导致施工合同无效，从而被认定为违建。

2、救济措施

（1）承包人应向发包人发送书面函件，督促其尽快办理手续，若因此被监管部门发出停工通知，应及时向发包人发出顺延工期的申请及停、窝工损失主张。

（2）注意留存停、窝工损失的相关证据，包括但不限于视频、照片等。

二、实际施工阶段

在实际施工过程中，会出现各方面的因素导致工期延误，可以大致分为三方面：

一方面为因发包人原因造成的工期延误，一方面为因承包人原因造成的工期延误，一方面为因客观原因造成的工期延误。

（一）风险点一：因发包人原因造成的工期延误

按照施工合同规定，因发包人原因造成的工期延误，承包人享有索赔权及工期是顺延的权利。

1、风险描述

（1）发包人逾期付款。

（2）发包人存在资金恶化的情况。

（3）发包人设计变更、签证大量增加。

（4）停、窝工损失。

2、救济措施

（1）针对发包人逾期付款行为，承包人可按照施工合同约定的程序和期限实施停缓建，在实施停缓建之前应当向发包人发函，表明在发包人确认还款情况后复工，同时调整工期计划以及主张停工损失。

（2）针对发包人资信恶化情况，承包人可行使不安抗辩权，形式不安抗辩权必须通过书面的形式，向发包人发函明确由于发包人目前资信状况恶化，要求其提供担保后方继续履行合同义务。

（3）针对设计变更、签证大量增加的情形，承包人须与监理人或设计人对变更或签证的量和价进行确认，如确认困难，至少应和监理人或设计人对存在设计变更及签证增加的事实达成确认。并注意证据的留存，包括但不限于现场照片、视频资料、聊天记录等，相互之间能够形成印证。

（4）关于停、窝工损失的主张，承包人应按照施工合同约定的程序和时间向发包人提出，争取在过程中予以确认，停、窝工损失跟随进度款同步按比例进行支付。

（二）风险点二：因承包人原因造成的工期延误

1、风险描述

（1）自施分包分供商施工进度滞后、供货迟延。

（2）甲指分包分供商施工进度滞后、供货迟延。

（3）与发包人存在调差、索赔等经济博弈行为。

2、救济措施

（1）针对自施分包分供原因导致的工期延误，承包人应记录实际情况，注意证据的留存，并参照与分包人的合同中约定的违约责任，在自施合同中进行相关的规定，转移承包人的风险。注意当自施分包分供存在风险情况时，在过程预结算中予以扣减，避免后期风险。

（2）针对甲指分包分供，首先要明确甲指分包分工的身份，可沟通发包人向承包人出具身份确认书，注意留存相关证据。对其原因导致的工期延误，可向发包人发函，要求发包人从中进行协调并就其工期部分免除承包人责任，尽量取得书面文件予以确认。

（3）针对调差、索赔等经济博弈行为，应注意收集当地政策，留存现场证据资料，包括但不限于分包分供合同、调差函件、索赔函件。对于因经济博弈行为导致的停工行为，停工前必须与发包人进行充分沟通，并梳理合同中是否存在禁止施工条款，尽量寻找能够支持承包人停工行为的法律规定、政策要求。经济博弈导致的停工行为应当慎重，若没有充分的证据支撑极易被认定为不合理停工行为，从而承担不利的违约责任。

（三）风险点三：因客观原因导致工期延后

1、风险描述

天气、政府政策等不可抗力原因造成的工期滞后。

2、救济措施

（1）因天气原因造成工期延误的，应收集气象站、政府文件等支撑资料，同时注意时间的连贯性。

（2）因不可抗力造成的工期延后，应向发包人发函，说明目前的情况避免损失的扩大，结束后也应当向发包人报告，记录不可抗力发生的全过程。

（3）因客观原因造成的工期延误，承包人只能向发包人主张工期顺延，无法主张索赔。如承包人为了避免损失的扩大付出了成本，可以要求发包人进行补偿，但无权提停、窝工索赔。

三、完工移交及竣工验收（备案）阶段

《建工司法解释》第 9 条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当按照以下情形予以确认：

（1）建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期；

（3）建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期” 此阶段主要风险如下：