0 引言

分包是工程总承包模式(简称总包模式)下一种较为常见的行为，它是业主项目管理的一项重要工作。从实践角度分析，分包管理存在一些较为突出的问题，也是《住房和城乡建设部办公厅关于开展工程建设行业专项整治的通知》(2020 年6月)中整治的主要问题之一。分包管理问题包括：分包范围过大(即变相转包)、分包单位选择不规范、缺乏有效的过程控制等，这些问题已严重影响到分包项目以及工程总承包项目(简称总包项目)的顺利实施及其效果。

考虑到工程总承包建设市场(简称总包市场)、准入制度和风险分摊等方面的特殊性，国际标准总包模式(比如FIDIC的EPC和DB模式等) 下分包管理的理论与实践有效地解决了分包管理问题，但是国际上的这些理论与实践是针对西方国家的制度与环境而形成的，它们并不适用本土分包管理，为此，分包管理亟需相应的理论与实践经验，以解决本土分包管理问题。针对总包市场特点，提出业主分包管理的对策，以达到业主对分包实现有效管理的目的。

1 文献综述

总包模式(基本模式包括EPC和DB模式)下分包范围的确定、分包单位的选择、分包项目过程控制等问题关系到分包项目甚至总包项目的实施效果，分包管理已引起工程实践的重视，也引起了学界的关注。

现有成果为深入开展本文研究奠定了基础，但存在如下不足：一是现有研究在系统性方面有待于提高；二是分包管理对策基本参照施工总承包模式下分包管理的思路而提出，它不适应总包模式下业主分包管理的需要。为此，通过分析分包管理存在的问题，提出业主对分包管理问题的解决思路，重点提出总包模式下分包管理对策。

2 总包模式下业主对分包管理的现状与困境

总体而言，总包模式下业主分包管理理论与实践基本停留在施工总承包模式层面，尚未形成总包模式下业主分包管理理论与实践体系。

2.1 分包范围确定问题：分包范围的确定缺少依据，导致以分包名义变相转包

2.1.1 缺少总包模式下分包范围确定的依据

体现在两个方面：一是缺少分包范围确定的规范性文件。《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定，提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条规定，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。这些规定在一定程度上规范了总包模式下的分包行为，但是没有对总包模式下分包范围作出明确规定；二是总包合同缺少业主有效控制分包的条款。在实践中，由于有关分包范围方面的法律法规和规范性文件还不够健全，使得业主难以对分包进行有效的管理，因此，分包存在范围过大、转包等较为普遍的问题。

2.1.2 分包单位过度代位履行总包合同

分包单位过度代位履行总包合同体现在三个方面：一是分包范围过大导致分包单位过度代位。业主缺乏对分包工程范围和内容等方面的有效控制，导致分包范围过大，甚至变为变相转包，此时，分包单位几乎完全取代了总包单位履行合同的实际地位。二是总包合同缺少业主实际控制条款加剧了分包单位的过度代位程度。在实践中，业主认为其与分包单位不存在合同关系，没有必要在总包合同中约定对分包单位进行实际管理的专用条款，尤其是决策权和控制权，比如：发包控制、进度控制、造价控制、责任控制等方面，从而加剧了分包单位实际代位履行合同的行为。三是分包合同价格确定的现行方法使得分包单位代位与业主进行确认。

分包合同价格通常约定以总包合同相应价款下浮一定比例加以确定。在这种情况下，总包单位为获取利润，约定的比例往往远超其总承包服务管理的费用比例，此时，分包单位代位与业主确认分包价款时，会向业主主张被总包单位挤占的那部分利润，从而引发诸多计价方面的争议，影响分包单位合同义务的履行以及影响项目进度、项目质量等。

2.2 分包单位选择问题：业主失去分包单位选择的决策权，缺乏分包单位选择的控制权

2.2.1业主失去分包单位选择的决策权

业主控制权的缺失体现在三个方面：一是放任总包单位选择分包单位。按照《建筑法》等法律法规的规定，指定分包由业主负责选择，而一般分包单位则应由总包单位选择，并与总包单位签订分包合同，即一般分包单位与业主不存在合同关系，分包管理工作也应由总包单位承担。此时，业主认为分包单位的选择与己无关，因而业主就放任总包单位选择分包单位的行为，显然这种观点是不正确的。二是业主没有对分包单位提出相应的要求。尽管总包单位负责选择并与分包单位签订合同，但在总包模式下，业主依然需要对分包单位的选择提出要求，要拥有分包单位选择的决策权。三是业主失去总包单位选择分包单位的决策权，包括：是否允许分包、分包范围和分包内容包括哪些、分包单位的要求有哪些、业主没有在招标文件中明确分包单位资质等级、业绩、技术质量管理人员要求、施工设备状态等，从而使用了无资质等级、低素质、低资质、低水平的分包单位。

2.2.2 业主缺乏对分包单位选择的控制权

由于总包模式下分包单位选择缺乏充分的依据，因此，业主缺乏对总包单位选择分包单位的控制权，体现在：一是在招标文件中业主没有明确分包项目控制内容和深度，比如业主是否需要对分包项目合同、质量、进度、费用、安全、信息等方面进行控制以及控制深度。二是分包项目款项支付的控制权。通常情况下，由总包单位按照分包合同向分包单位支付工程款。业主在合同中没有规定如果总包单位没有按照总包合同和分包合同的约定，按时向分包单位支付款项，业主能否直接向分包单位支付款项，并从向支付给总包单位的款项中扣除。三是总包单位利用分包机会过度挤占分包项目利润，导致分包合同价格异常低，分包单位积极性不高，使得分包项目的质量难以得到保证等。

2.3 分包过程控制问题：业主缺少有效控制分包的意识，缺乏有效的控制方法和手段

2.3.1 业主缺少强化分包控制的意识

按照《建筑法》等法律法规的规定，总包单位负责对分包的管理，总包单位和分包单位对业主承担连带责任。同时规定，除总包合同约定或取得总包单位同意外，业主与分包单位不得发生直接的工作关系，体现在：一是有的业主认为分包管理是总包单位的义务，与己无关，导致对分包放任自由，实际上业主这种理解是片面的；二是业主没有意识到需要通过总包合同实施对分包的有效管理，包括：业主自由放任，失去了对分包管理的控制权;总包单位没有尽职履行分包管理职责，当分包出现问题时，总包单位将其推给业主；缺少分包管理的控制点。

2.3.2 分包单位缺失代位履行总包合同

虽然总包单位和分包单位对业主承担连带责任，但业主在总包合同中忽略对分包单位的实际必要的控制，导致分包单位与业主之间联系不够紧密，味地督促总包单位履约这种做法往往缺乏实际效果，体现在：一是在实践中，分包单位几乎没有设计权，仅限于“按图施工”并获取价款，在总包单位向业主承担设计、采购、施工一体化风险中的连带责任和合同目的方面，分包单位往往缺乏紧密关联；二是总包单位在挤占分包单位利润的同时，限制分包单位参与总包合同价款的确定，导致造价事项的信息不对称，使得分包单位的计量权得不到充分保障，割裂了分包单位通过自身管理，从而实现总包单位、业主双赢的目的。

3 总包模式下业主对分包管理问题的解决思路

3.1 要明确总包建设市场主体的职责

总包建设市场主体的职责取决于总包项目管理体制。法律法规只对 DBB 模式下工程项目建设管理体制作出了明确规定，但有关总包模式下分包管理体制缺乏明确的规定。这里参照施工总包模式和国际总包模式有关分包管理的做法，讨论总包模式下分包管理体制。总包模式下分包管理体制由政府部门、业主、监理单位、总包单位和分包单位五方组成，其中政府部门履行监管职责，其他四方为总包建设市场主体，五方的地位以及相互之间的关系如图1。

 

图1总包模式下分包管理体制

注:单向箭头:代表监督关系;双向箭头代表合同关系。

(1)政府与分包单位之间的关系是政府管理的关系。政府根据国家法律法规和相关的规范性文件，对分包单位和分包项目实行政府管理。

(2)业主与分包单位之间不存在合同关系。但是业主按照总包合同约定，拥有对分包的决策权和控制权。

(3)总包单位与分包单位之间是合同关系，总包单位具有对分包单位和分包项目的管理权。同时，分包单位要接受总包单位的管理。总包单位与分包单位就分包项目共同对业主承担连带责任。

(4)监理单位与总包单位、分包单位之间为监督和被监督之间的关系。监理单位为监督者，总包单位和分包单位为被监督者。

3.2 总包单位要由“按约履行”向“按目的履约”转变

在总包模式下，总包单位在发挥自身实施主体性、关键性工程施工经验优势的同时，要整合、协调、管理设计、采购和施工(分包)专业力量，在满足“发包人要求”的前提下，建造经济、造价节约、质量保证、品质优良的总包项目应成为其履行合同的核心要素。

3.3 业主对分包的管理要由重要地位向主要地位转变

与施工总承包模式相比，工程总包模式下分包范围和分包内容更加广泛，业主在合同管理中分包管理地位应从重要地位向主要地位转变，从客观上形成工程总承包模式下分包单位具有实际代位履行合同的作用。

3.4 既要发挥总包单位和分包单位的同向作用，又要限制其负面效应

分包管理的目标既要发挥其积极作用，使得总包单位、分包单位在业主实现合同目标中发挥同向作用；同时，又要适当限制其负面影响，使得业主对总包单位、分包单位具有几乎同等的控制约束力。

3.5 业主要加强对分包单位(项目)的实际约束和控制

业主在总包合同中加强对分包单位的实际控制成为必然选择，包括发包控制、进度控制、造价控制、责任控制等多个方面。这些要求分两种情况处理：一是对于事先能够加以清晰约定的要求，应在“发包人要求”中加以具体约定；二是对于事先不能清晰约定的要求，应当在“发包人要求”中加以原则性约定。总之，业主在“发包人要求”中约定控制事项和控制深度的目的是实现其对总包单位的实际约束和控制。

4 总包模式下业主对分包管理的要点

4.1 分包范围管理的要点

分包范围是业主分包管理的基础。为充分发挥总包单位的积极作用，防止总包单位对总包项目进行过度分包，甚至出现肢解或转包等问题，引发总包单位丧失合同管理控制力，业主需要对分包范围进行严格的控制。

(1)业主在总包合同中要明确禁止总包单位进行分包的项目内容。一是要按照法律法规的规定，明确法律规定禁止的分包内容。二是采用“双控”策略，明确禁止分包的工程内容。换而言之，对于总包单位具有相应的资质等级并且具有招标文件要求的业绩的工程内容，不得分包。三是对于主体结构不够明确的总包项目，比如土方工程、河道工程等，要明确分包工程量占比的最大值(比如不超过 x%)。四是按照有利于总包项目总体管控和界面管理为原则，业主事先确定禁止分包的内容

(2)业主在招标文件合同专用条款中约定较高比例的违约金。在实践中，经济措施是业主控制总包模式下分包范围的有效手段。根据分包范围不同的表现形式，约定不同的违约金百分比：一是对于分包范围违反法律法规的，遵照法律法规执行；二是对于分包范围没有违反法律法规但是违反总包合同约定的，按照总包合同约定的违约金比例进行处罚，处罚原则：分包范围违反总包合同约定越严重的，总包单位支付的违约金越多。

4.2 分包单位选择管理的要点

分包单位是分包项目的实施主体，它直接影响分包项目能否顺利实施，甚至影响到总包项目能否顺利实施。为了规范总包单位选择分包单位的行为，选择能够胜任分包项目的分包单位，业主要对分包单位的选择进行有效的控制。

(1)业主要在总包合同中明确分包单位的资质等级与业绩要求。总包项目分包包括劳务分包和专业分包。对于专业工程分包单位的选择，一是业主要在总包合同中提出分包单位的资质等级要求以及业绩要求；二是要对分包项目的项目经理也要提出相应的要求，比如执业资格证书、类似工程业绩、组织协调能力等。

(2)业主要采用与总包单位联合招标方式选择分包单位。一是对于关键性项目分包单位的选择，可以事先约定采用由业主和总包单位双方联合招标的方式，其中，总包单位作为招标人；二是可以事先约定拟分包的专业特殊工程、重要设备货物等，并约定基本资格条件，其中，分包管理、协调、配合责任等归于总包单位；三是通过合理、准确地确定分包项目的招标控制价，以确定分包合同(条款)和分包项目合同价格，从而选定符合条件的优质分包单位。

(3)对于不进行招标发包的分包工程，业主应加强分包合同条款的审查。一是应保证分包工程量支付条款与项目整体进度、支付之间的匹配；二是应保证分包工程价格的合理性。对于合同价格在限额设计造价控制目标(设计概算、招标控制价或施工图预算)合理幅度之外(明显偏高或偏低)的分包工程，不予审批。

(4)业主要与总包单位合理确定分包项目的合同价格。一是业主应要求总包单位采用工程量清单方式进行发包，据此确定分包工程各清单项目的单价；二是不宜简单地以施工图预算或者总包单位与业主结算下浮作为单价，这样做，分包容易实际取代总包单位与业主确认施工图预算或结算价格，引发诸多矛盾问题；三是分包价格要合理，防止总包单位过分压低分包价格，从而转移结算矛盾。

(5)要适度发挥分包单位设计和施工的优势。一是对于专业性较强的分包工程，其分包单位拥有设计专业优势，其水平往往超过传统的设计单位(总包单位自身设计单位或联合体设计单位)；二是在选择分包单位和拟定分包合同中，应赋予分包单位在设计深化、设计优化等方面的部分权利，以提升其与总包单位共同承担设计、施工风险的能力；三是在保障总包单位、分包单位在设计方面的合理获益权利的同时，可适当考虑设计优化、施工方案优化等利益分享(在总包单位建议中应严格和明确约定，以区分其不构成合同约定价格以外业主的获益)，以充分发挥分包单位的专业优势，提升其履约的积极性。

4.3 分包项目过程管理的要点

分包项目是总包项目的有机组成部分，其实施情况将直接影响总包项目的实施效果。为此，在分包项目实施过程中，需要加强对分包项目的控制，主要控制要点如下：

(1)业主审批总包单位提出的分包方案。一是分包工程名称(确定哪些非主体、非关键性工程拟定分包)；二是分包工程范围和内容(总分包的施工界面和管理权责的划分)；三是分包工程发包方式(哪些宜采用自行招标，哪些拟定与业主联合招标，哪些可以直接发包)；四是合同估算价(预估的分包合同价格，以及最高投标限价或以施工图预算等为主要依据的谈判基础价格)；五是计划发包时间(发包时间和分包进度计划)；六是拟定的分包单位条件(资质、业绩、管理团队、约信用等)。

(2)业主审批总包单位与分包单位拟签订的分包合同。一是分包合同价格(应与招标结果或谈判结果一致)；二是分包合同价格形式(优先选用固定单价，并避免按施工图预算或者总包单位与业主结算进行简单捆绑)；三是分包项目支付条款(主要审查与总包合同支付是否匹配，是否能够保证工程进度)；四是总包项目与分包项目之间的界面、总包单位与分包单位配合管理权利义务；五是分包项目主要管理人员的职要求和违约金。

(3)业主要加强对分包单位主要人员的现场管理。一是实行实名制管理。业主要对分包单位的主要管理人员进行考勤，比如指纹、刷脸等方式进行考勤。二是经审批后，分包单位主要管理人员不得随意更换，否则要在分包合同中约定较重的违约金。

(4)业主严格控制分包工程款的支付。一是总包单位应按照分包合同进行支付，如果总包单位未按分包合同支付，从而导致维稳事件发生，或与关键节点有重大关联的分包工程重要施工阶段受明显影响。为了防止上述事件的发生，业主应在合同中保留代扣支付或其他特定直接支付的权利。二是应采用谨慎适用原则，业主一般情况下不干预总包单位资金调配，在确定总包单位未实际支付分包单位工程款，且已经严重影响进度，或者这种风险极大可能发生的情况下方可使用。

5 对策建议

5.1 给政府有关部门的对策建议

5.1.1 细化有关分包管理方面的法律法规和规范性文件

现有分包管理方面的政策体系主要围绕施工分包而出台的，为此，需要推行总包模式下分包管理方面的立法和完善工作，使之符合总包模式下分包管理的要求，包括：一是完善分包管理法律法规的顶层设计，尽快细化《建筑法》《招标投标法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》等有关总包模式下分包管理的规定，做到分包管理“有法可依”；二是尽快完成部委和省级总包模式下分包管理规章的整合和清理，以符合公平性、合法性、与上位法一致性等方面的审查要求，确保“上令下达”。

5.1.2 出台总包模式下分包合同示范文本

针对总包模式下分包合同的特点与要求，为了满足分包项目合同管理的需要，编制并出台总包模式下分包合同示范文本。示范文本包括通用合同条件和专用合同条件，其中，通用合同条件适用于所有分包项目，而专用同条件则适用于某特定的分包项目。合同条件最主要解决总包单位和分包单位两者的权利义务风险。

5.2 给业主的对策建议

5.2.1 要拥有分包的决策权和控制权

根据总包模式的需要，考虑总包市场的特殊性，业主要紧紧抓着对分包管理的决策权和控制权，并在总包合同中予以明确。一是总包合同要明确规定对分包单位选择的要求，比如资质等级、类似项目业绩、主要管理人员要求、设备要求、资源配置要求等；二是在选择分包单位的过程中，业主要拥有控制权，比如分包范围和内容、分包单位的要求、招标方式、业主审批内容等；三是在分包项目实施过程中，对于总包单位不按照总包合同和分包合同履行义务或承担风险时，业主可以行使相应的控制权。

5.2.2 要确定分包项目的最低市场参考价

业主要明确那些影响分包项目进度、质量、安全等方面的事项。一是要科学、合理地确定总包单位与分包单位之间的权利、义务、风险，避免分包单位承担过多的义务和过大的风险；二是根据分包项目的具体情况，明确分包合同价格最低金额确定的方法和程序，避免因总包单位过度挤占分包项目利润，导致分包合同价格过低，从而影响分包项目的质量和进度；三是要明确分包项目的品质，比如材料、设备的规格、型号、厂家等。

5.3 给总包单位的对策建议

总包单位是分包项目的直接管理者和责任者，总包单位和分包单位就分包项目对业主承担连带责任。为此，总包单位要做好以下三件事：一是要从思想上认识到总包模式下为什么要分包以及分包项目的责任者等问题；二是要通过提高技术水平和管理水平，获取预期的利润，而不应该通过过度挤占分包项目利润而获取收益；三是要提高对分包单位(项目)的管理水平，包括选择合适的合同计价方式等。

6 结语

分包是总包模式下普遍存在的问题，而分包管理则是业主总包项目管理的重点和难点。针对总包模式的特点，充分考虑总包市场的特殊性，开展总包模式下业主对分包管理研究，主要研究结论如下：

(1)与 DBB 模式下分包管理相比，总包模式下业主对分包管理的重点发生了根本性变化。在总包模式下，业主对分包管理的重点体现在业主要拥有决策权和控制权两个方面。

(2)业主应紧紧抓住分包管理的决策权和控制权，包括分包范围的确定、分包单位的基本要求、分包合同价的最低价、对于特殊事项的干预等。在总包模式下，尽管总包单位负责分包的管理工作，但是业主需要拥有对分包事项的控制权。

(3)总包单位应指导、监督分包单位工作。总包单位要积极、主动指导分包单位的工作，要监督分包单位的工作，审核分包单位的方案、措施等，监督分包项目的进度、质量、安全等。

来源：马楠讲造价，作者：王荣华 卢婷 潘建华，仅供学习参考，无商业用途

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